Après la loi sur le renseignement votée à la suite des attentats de janvier 2015, le projet de constitutionnalisation de l’état d’urgence banalise l’état d’exception et instaure un régime de surveillance sans contrôle. La déchéance de nationalité donne des gages à l’extrême droite et dévoie l’identité nationale à des fins punitives. Déclarer et prolonger l’état d’urgence a renforcé dangereusement les dérives de certaines institutions et d’une partie du corps social : suspension des libertés démocratiques essentielles, dont l’interdiction des manifestations, intimidation des mouvements sociaux, multiplication des discours et actes islamophobes, perquisitions musclées et assignations à résidence sur la base d’informations douteuses, chasse aux migrant.e.s. Mouvements contribue à la réflexion contre l’état d’urgence en publiant les textes et en relayant les actions de celles et ceux qui s’opposent à la fuite en avant sécuritaire.

Alors que le débat parlementaire s’est ouvert à l’Assemblée Nationale le 5 février 2016, les réformes annoncées de la constitution française apparaissent plus que jamais inutiles du point de vue de leur objectif officiel de lutte contre le terrorisme et elles sont en revanche ouvertement liberticides. Stéphanie Hennette-Vauchez analyse pour Mouvements les étapes de ce scénario catastrophique et la remise en cause des droits humains qu’il entraine.

L’état d’urgence est, par définition, une restriction aux libertés : liberté d’aller et venir, liberté de réunion, liberté de manifestation… peuvent, en période d’urgence, être significativement restreintes par l’autorité administrative. S’agit-il ipso facto d’une suspension de l’Etat de droit ? Les pouvoirs publics soutiennent depuis novembre que ce n’est pas le cas. Au contraire, le Premier Ministre entend convaincre que l’état d’urgence renforce l’Etat de droit[1].

Pourtant, du point de vue des libertés individuelles, la notion d’état d’urgence et celle d’Etat de droit paraissent largement antinomiques étant entendu que l’Etat de droit, désigne justement l’ensemble des limites posées à l’exercice du pouvoir politique –formelles (les procédures juridiques) comme substantielles (les droits et libertés). La question de savoir si l’état d’urgence fragilise l’Etat de droit paraît essentiellement rhétorique. L’enjeu véritable pour la préservation des libertés tient plutôt aux conditions dans lesquelles l’état d’urgence est déclaré, maintenu et sous contrôle. Or ces conditions sont au moins de deux ordres. Elles sont d’abord techniques : existe-t-il des procédures juridiques qui permettent d’exiger que les atteintes aux libertés restent cantonnées à ce qui est rendu strictement nécessaire par les circonstances ? Juges et contre-pouvoirs sont-ils en capacité d’intervenir, y compris sous l’empire de l’état d’urgence ? A ces premières interrogations, on peut répondre positivement. L’état d’urgence ne suspend pas les garanties procédurales dans lesquelles s’incarne l’Etat de droit : la loi est toujours votée par le Parlement, le Conseil d’Etat continue de rendre des avis sur les projets de loi gouvernementaux, le Conseil constitutionnel continue de contrôler la constitutionnalité de la loi, et les juges ordinaires continuent de défendre la légalité. Mais il y a aussi des conditions qui tiennent à l’existence d’une culture des libertés au sein des appareils de l’Etat : Parlement, conseils et juges sont-ils suffisamment soucieux des droits et libertés pour se saisir activement de leurs pouvoirs de contre-pouvoirs afin d’en garantir la préservation ? C’est là, semble-t-il, que le bât blesse depuis le 13 novembre : que ce soit au niveau politique ou au niveau juridictionnel, rares sont les acteurs institutionnels qui s’affirment et s’identifient comme défenseurs des droits et libertés. Bien au contraire, on constate une relative faiblesse des soutiens aux droits humains : le Parlement dans un premier temps, comme les juges dans une deuxième temps, ont jusqu’ici très peu questionné les objectifs du gouvernement et les moyens dont il s’est doté pour les poursuivre. On assiste à une forme de paralysie des contre-pouvoirs alors même que les références aux exigences, à la préservation voire au renforcement de l’Etat de droit se multiplient.

Acte 1 : Aggravation du régime de l’état d’urgence : le silence du Parlement

L’état d’urgence est entré en vigueur le 14 novembre 2015 à zéro heure. Plus exactement, c’est la loi du 3 avril 1955 qui est entrée en vigueur à ce moment-là –pour être simultanément prorogée et modifiée par la loi du 20 novembre 2015 (sans que soit suffisamment souligné combien il est problématique de demander au Parlement, dans le même temps où il est invité à autoriser que l’état d’urgence dure trois mois, de modifier la définition même de ce dernier).

Adopté pour durcir les moyens de lutte contre les mouvements indépendantistes algériens au milieu des années 1950, et appliqué le plus durablement au cœur de la guerre d’Algérie (de 1961 à 1963) [2], le régime juridique de l’état d’urgence tel que défini par la loi du 3 avril 1955 repose sur l’extension des pouvoirs des autorités administratives en matière de restriction aux libertés. Il prévoit un contrôle de la liberté de circulation des personnes et des véhicules, la possibilité d’ordonner des perquisitions de jour comme de nuit, de prononcer des assignations à résidence ainsi que d’ordonner la fermeture provisoire des lieux de spectacles, l’interdiction des réunions de nature à provoquer ou entretenir le désordre, et le contrôle de la presse. Dès l’entrée en vigueur de l’état d’urgence, le président de la République a annoncé son souhait de profiter de la demande de prorogation qu’il devait formuler au Parlement pour « moderniser » certaines dispositions de la loi de 1955 ; en fait de modernisation, il s’est agi surtout d’une aggravation des atteintes aux libertés.

On trouve bien sûr quelques améliorations dans la version 2015 de l’état d’urgence : le contrôle de la presse a – finalement- été rejeté comme relevant d’un autre âge ; le droit de contester en justice les mesures liées à l’urgence a été affirmé (il faut dire que la loi de 1955 prévoyait un dispositif dérogatoire caduc) ; l’information régulière du Parlement est explicitement requise. Mais pour le reste, il s’agit d’une double aggravation des atteintes aux libertés : d’une part par rapport à 1955, d’autre part par rapport au projet de loi présenté par le Gouvernement. Le Parlement n’a finalement que renforcé (et non pas limité) les pouvoirs et la marge de manœuvre des autorités administratives. De plus, les parlementaires ont été très peu nombreux à s’opposer au texte: à l’Assemblée nationale, seuls 6 députés (sur 558 votants) ont voté contre la loi du 20 novembre 2015 ; au Sénat, il y eu 12 abstentions, mais 336 suffrages en faveur du texte. L’opposition politique à la loi du 20 novembre 2015 a été, pour ainsi dire, numériquement inexistante.

Mais la lecture du compte rendu intégral des débats est plus éclairante encore, qui révèle la faible présence (l’absence ?) d’une culture des droits humains au Parlement. A l’Assemblée nationale, les voix discordantes ont été très peu nombreuses ; au Sénat, elles ont été quasiment réduites à la défense courageuse de 5 amendements par les membres du groupe CRC (Communistes, républicains, citoyens). C’est donc, dans une quasi-unanimité, non seulement un soutien mais encore un renforcement du tournant sécuritaire proposé par le Gouvernement qui résulte de l’intervention du Parlement, comme l’indique le tableau ci-dessous.

L’aggravation du régime d’urgence tel que « modernisé » par le Gouvernement en matière d’assignations et de perquisition est donc notable. Et il faudrait encore compter, pour prendre la mesure et évaluer pleinement l’œuvre parlementaire, avec tout ce qui a été proposé par députés et sénateurs, mais rejeté par le gouvernement et/ou la commission des loi. Le florilège en est très parlant : la rétention de sûreté (ou la possibilité de mesures d’expulsion) pour les personnes faisant l’objet d’une « fiche S », l’inscription de toute personne « fichée S » au fichier national des auteurs d’infractions terroristes (FIJAIT), une forme de contrôle de médias, la possibilité pour les autorités de police municipale de procéder à des contrôles d’identité, l’autorisation pour les forces de police de porter leurs armes en dehors du service[3], voire… le rétablissement de la peine de mort[4].

Acte 2 : Contrôle de l’état d’urgence : paralysie juridictionnelle ?

En amont comme en aval de l’action des pouvoirs publics, l’Etat de droit prévoit un certain nombre de garanties procédurales, à travers le Conseil d’Etat et le Conseil Constitutionnel notamment, et dont l’objet est d’encadrer l’exercice du pouvoir. Or, force est de constater que, depuis le 14 novembre 2015, ces dernières ne brillent pas par leur efficacité. Dans sa fonction de conseil, le Conseil d’Etat n’a pas trouvé grand-chose à redire aux projets qui lui ont été présentés ; et dans sa fonction de juge, il est en train de développer une jurisprudence qui contraint à peine les pouvoirs élargis des autorités administratives. Quant à l’intervention du Conseil constitutionnel, la première décision qu’il a rendue au mois de décembre par voie de Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC) ne laisse pas augurer d’une grande audace dans le contrôle exercé sur la loi du 20 novembre 2015, alors que deux nouvelles QPC sont pendantes devant lui. Du point de vue des contrôles, c’est donc surtout une relative paralysie des contre-pouvoirs que souligne à ce jour l’état d’urgence.

En amont du « processus de fabrication » de l’état d’urgence dans sa version 2015, c’est d’abord le Conseil d’Etat qui, saisi en sa fonction consultative, a été appelé dès le 16 novembre à rendre un avis sur le projet de loi du Gouvernement[5]. De manière très significative, cet avis n’a formulé aucune réserve et a même aggravé une des dispositions du texte. Le Conseil d’Etat affirme que la durée de prorogation envisagée est « justifiée » –mais ne développe aucun argument à l’appui de cette analyse. Il qualifie l’ensemble des mesures envisagées et (re)définies par le texte de mesures répondant aux exigences de proportionnalité, et se borne à recommander qu’un état des objets saisis lors d’une perquisition soit remis aux intéressés. A propos de la possibilité pour le gouvernement de prononcer la dissolution d’associations « qui participent à la commission d’actes portant une atteinte grave à l’ordre public ou dont les activités facilitent cette commission ou y incitent »[6], le Conseil va au delà. Il recommande la suppression d’une condition cumulative initialement présente dans le projet du Gouvernement, qui subordonnait la possibilité de telles dissolutions au fait que l’un des membres (ou un contact) de l’association en question fasse par ailleurs l’objet d’une assignation à résidence –recommandation bientôt suivie par la Commission des lois de l’Assemblée nationale.

En aval de l’adoption de la loi du 20 novembre 2015, ce sont les juges qui sont chargés du contrôle de l’application de l’état d’urgence. Le juge constitutionnel est le premier qui aurait pu être amené à intervenir : il était en effet possible de le saisir de la loi de modification de l’état d’urgence avant sa promulgation –une hypothèse de contrôle qui aurait été d’autant plus justifiée que la loi du 3 avril 1955 n’avait par définition pas été soumise au contrôle de constitutionnalité qui n’existait pas encore au moment de sa promulgation[7]. Mais elle a été bien vite écartée, l’« union nationale » opérant comme une efficace mise sous le boisseau des formes et procédures dans lesquelles s’incarne l’Etat de droit. Au Parlement, si l’on évoque la possibilité d’une saisine du Conseil par 60 députés ou sénateurs, ce n’est que pour en souligner l’incongruité[8]. Et quand le président de la commission des lois du Sénat, Philippe Bas, invite le Premier Ministre à saisir lui-même le Conseil constitutionnel (ne serait-ce que pour s’assurer de l’impossible succès de futures QPC), c’est bien vertement qu’il voit sa proposition rejetée : arguant de l’urgence (sic) s’attachant à l’entrée en vigueur et à la mise en œuvre des dispositifs soumis au Parlement, Manuel Valls indique qu’il est « toujours risqué » de saisir le Conseil constitutionnel –explicitant même le risque de voir annulées les perquisitions et assignations à résidence déjà décidées. Un Premier ministre qui préfère prendre un « risque d’inconstitutionnalité » que faire jouer les contrôles prévus par l’Etat de droit ? En son temps, le garde des Sceaux Pascal Clément avait suscité une belle polémique pour des propos comparables[9]. Mais sous l’empire de l’état d’urgence, foin des formalités : délais et procédures partent en fumée.

Pourtant, quitte à modifier la loi sur l’état d’urgence, il aurait été possible de se saisir de l’occasion pour mettre en place un contrôle par le Conseil constitutionnel de ce régime exceptionnel ; c’était l’objet de certains amendements présentés au Sénat par le groupe CRC visant par exemple à permettre qu’au-delà de 30 jours, le Conseil puisse être saisi pour avis par un groupe de parlementaires afin de se prononcer sur le point de savoir si les conditions ayant justifié le déclenchement de l’état d’urgence étaient toujours réunies. A ces propositions, tant Philippe Bas (président de la commission des lois au Sénat) que le ministre de l’Intérieur Bernard Cazeneuve ont rétorqué que seule la loi organique pouvait déterminer les compétences du Conseil constitutionnel ; le ministre de l’Intérieur promettait alors que ce type de procédures et garanties nouvelles pourraient parfaitement être envisagées dans le cadre du futur débat sur la révision constitutionnelle… Or, on le sait maintenant, rien dans le projet de loi constitutionnelle[10] ne permet pour l’instant de présager qu’une telle discussion aura lieu. Ce dernier reste parfaitement muet sur tout accroissement des compétences du Conseil constitutionnel sous l’état d’urgence.

Il y reste tout de même les QPC soulevées, notamment, par la Ligue des droits de l’Homme. Si deux d’entre elles sont encore pendantes, la première a mené lieu à la décision du 22 décembre par laquelle le Conseil constitutionnel a jugé, au sujet de l’astreinte de 12h par jour pouvant accompagner la mesure d’assignation à résidence, qu’il n’en allait pas là d’une mesure privative de liberté devant être soumise au contrôle du juge judiciaire[11]. Difficile de parler d’un contrôle juridictionnel maximal ou même exigeant : le plafond de 12h en-deçà duquel on ne saurait parler d’atteinte à la liberté individuelle (et donc, de compétence du juge judiciaire) n’est nullement justifié dans la décision ; et pour le reste (ie. sur le prononcé de la mesure, comme sa durée, ses conditions d’application et les obligations complémentaires dont elle peut être assortie), le juge constitutionnel se borne à renvoyer au contrôle de proportionnalité exercé par le juge administratif. Or ce renvoi est d’autant plus problématique que, précisément, ce contrôle paraît lui aussi bien léger : le Conseil d’Etat a jugé le 11 décembre que la finalité de l’assignation (par exemple, empêcher des manifestations lors de la COP21) pouvait être détachée de la finalité de l’état d’urgence (lutter contre le terrorisme),validant ainsi les mesures d’assignation prises à l’encontre de militants écologistes[12]. Les chiffres publiés par la justice administrative elle-même confirment la déférence du contrôle exercé. Qu’on en juge : sur les 72 recours formés devant le juge administratif contre des mesures prises dans le cadre de l’état d’urgence, seules 7 suspensions ont été prononcées –et 56 ont été rejetés. Il a fallu attendre le 22 janvier 2016 pour que le Conseil d’Etat suspende effectivement une mesure d’assignation au titre de ses pouvoirs d’urgence, pour « atteinte grave et manifestement illégale à la liberté d’aller et venir »[13]. Et il faut encore ajouter que le contrôle juridictionnel est parfois contourné : différents bilans officiels relatent ainsi des cas dans lesquels les mesures attaquées ont été abrogées par l’autorité administrative juste avant que le juge ne les examine, privant ainsi ce dernier de son pouvoir…

« Pas de juridisme ! », exhortait le Premier Ministre au Sénat le 20 novembre dernier ; et il poursuivait : « Les choix que nous faisons, je le répète, ne mettent aucunement en cause l’État de droit et la démocratie. Ils sont au contraire des outils destinés à les renforcer ». Mais l’observation des mesures prises depuis le 13 novembre, de la manière dont elles sont adoptées et le cas échéant contrôlées, laisse place au sentiment qu’en fait de renforcement, c’est à un abaissement des garanties offertes par les juges et autres contre-pouvoirs que l’on assiste. C’est d’ailleurs l’opinion qui s’exprime –fait rarissime– de l’intérieur même du corps des magistrats administratifs. Suite aux ordonnances par lesquelles le Conseil d’Etat validait en décembre les mesures d’assignation à résidence prises à l’encontre de militants écologistes, un collectif de juges des juridictions administratives s’est mobilisé et a écrit :

« le juge administratif n’est, avec le juge judiciaire, le garant de l’Etat de droit que pour autant que les lois l’y autorisent. Lorsque la loi, comme c’est le cas de celle portant application de l’état d’urgence, instaure un état d’exception (…) le pouvoir du juge est limité : il doit seulement vérifier si les mesures exceptionnelles autorisées par l’état d’urgence pouvaient être prises à l’encontre des personnes concernées. Ce pouvoir, les sept ordonnances rendues le 11 décembre 2015 par le Conseil d’Etat ne l’ont pas, à notre sens, suffisamment renforcé (…). Or, dans la juridiction administrative, les positions du Conseil d’Etat ‘font jurisprudence’. Si, dans quelques affaires jugées ces derniers jours, on perçoit une volonté des juges administratifs ‘de base’ des tribunaux administratifs de jouer pleinement leur rôle, rien n’indique, en l’absence d’infléchissement de sa position du Conseil d’Etat, que ces ordonnances soient en elles-mêmes destinées à ‘faire jurisprudence’ à leur tour »[14].

Un troisième acte se profile aujourd’hui, qui permettra semble-t-il d’inscrire l’état d’urgence dans la durée. Il sera fait, vraisemblablement, d’une nouvelle prolongation de trois mois, puis d’une révision constitutionnelle (constitutionnalisation de l’état d’urgence et déchéance de nationalité) et d’une réforme –par voie d’ordonnances– de la procédure pénale. Et ce, alors même que le contrôle parlementaire de l’état d’urgence a établi depuis dix jours que ce dernier avait produit ses effets : « les principales cibles et les objectifs [ont été] atteints »[15]. Il faut exprimer un fol –et double– espoir. A court terme, que l’ensemble des contre-pouvoirs (notamment, le Parlement et les juges) sorte de la sidération ayant frappé tout un chacun au lendemain des attaques et réaffirme la dignité de leur rôle propre en soumettant à un examen authentiquement critique l’ensemble des projets qui vont leur être présentés. A long terme, que les conditions d’une authentique culture des droits puisse se déployer, seule préparation efficace aux moments tels que ceux que nous traversons, sans que les procès en idéologie et en naïveté (humanistes ou ‘droit-de-l’hommistes !’) soient aussi perpétuellement et systématiquement intentés.

Stéphanie Hennette Vauchez

Professeure de droit

Université Paris Ouest Nanterre La Défense

[1] « Les choix que nous faisons, je le répète, ne mettent aucunement en cause l’État de droit et la démocratie. Ils sont au contraire des outils destinés à les renforcer » : Manuel Valls, Sénat, 20 novembre 2015.

[2] Sylvie Thénault, « L’état d’urgence (1955-2005). De l’Algérie coloniale à la France contemporaine : destin d’une loi », Le Mouvement Social, 2007, n°1, p. 122.

[3] Proposition rejetée par la commission des lois au seul motif qu’une note de service du directeur général de la police nationale datée du 18 novembre 2015 vient de l’autoriser (autorisation des « policiers actifs… à porter leur arme individuelle en dehors de leur service pendant la durée de l’état d’urgence », à la condition qu’ils portent leur brassard en situation d’intervention, qu’ils aient accompli au moins un tir depuis le début de l’année, et qu’ils déclarent la conservation de leur arme). Depuis lors, cette autorisation a été confirmée par le ministre de l’Intérieur : voir arrêté du 4 janvier 2016 (NOR : INTC1530861A).

[4] Jacques Myard (AN, 19 novembre 2015) rétorque ainsi aux propos de son collègue Guillaume Larrivé (« Et nous voulons, tout autant, que le Gouvernement mette hors d’état de nuire les individus les plus dangereux. Leur place est en prison ou en résidence surveillée ») les propos suivants : « à la guillotine ».

[5] http://www.assemblee-nationale.fr/14/pdf/projets/pl3225-ace.pdf

[6] Pour une première application de ces dispositions, voir le décret du 14 janvier 2016 : http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=7067A9785EF1DD3EF7FD07D8AF6E6906.tpdila10v_1?cidTexte=JORFTEXT000031837561&dateTexte=20160115&categorieLien=cid#JORFTEXT000031837561

[7] La loi de 1955 aurait pu faire l’objet d’un contrôle de constitutionnalité à l’occasion d’une saisine du Conseil constitutionnel de la loi prorogeant l’état d’urgence, puisqu’elle « modifie, complète ou affecte » le domaine de la loi de 1955 : Conseil constitutionnel, 85-187 DC du 25 janvier 1985, Etat d’urgence en Nouvelle Calédonie.

[8] Voir par exemple, Roger-Gérard Schwartzenberg : « je pressens bien qu’on ne trouvera pas 60 députés ou sénateurs pour saisir le Conseil constitutionnel » (Assemblée nationale, 19 novembre 2015).

[9] Pour mémoire : http://www.lemonde.fr/societe/article/2005/09/27/bracelet-electronique-le-garde-des-sceaux-declenche-une-vive-polemique_693572_3224.html

[10] http://www.assemblee-nationale.fr/14/dossiers/protection_nation.asp

[11] Conseil constitutionnel, 2015-527QPC, 22 décembre 2015, Cédric D.

[12] Conseil d’Etat, 11 décembre 2015, 7 ordonnances. Précisons que ces ordonnances apportent tout de même une clarification importante : le Conseil d’Etat estime qu’il y a toujours urgence à statuer en référé sur des recours formés contre les mesures prises dans le cadre de l’état d’urgence (censurant ainsi l’approche retenue par divers tribunaux administratifs de première instance ayant pu initialement rejeter des recours pour défaut d’urgence –sic).

[13] CE, ord. Réf., 22 janvier 2016, M.B., n°396116.

[14] https://blogs.mediapart.fr/edition/les-invites-de-mediapart/article/291215/etat-d-urgence-des-juges-administratifs-appellent-la-prudence

[15] http://www2.assemblee-nationale.fr/static/14/lois/communication_2016_01_13.pdf