Ce jugement suscite un grand débat en France. Les féministes, mais aussi les porte-parole de plusieurs partis, le médiateur de la République demandent que ce jugement soit cassé comme contraire aux droits des femmes ; dans le même temps, la « culture musulmane » est tenue pour responsable. Les critiques vis-à-vis du jugement sont donc vues avec méfiance, comme ne constituant qu’un prétexte pour mettre en cause l’islam. Il est certain que les journalistes n’auraient pas exhumé au bout de deux mois le jugement routinier d’un tribunal de premier degré si cela n’avait permis à la presse de se livrer à son jeu favori, la mise en accusation de l’islam et l’exaltation de la laïcité républicaine. Cependant, ce jugement pose de réels problèmes, comme la loi dont il s’inspire, et il faut essayer de dissocier les deux aspects ; il faut parvenir à critiquer le jugement sans céder au climat islamophobe ; ceci n’est pas si difficile que cela paraît, dans la mesure où toutes les personnes de bonne foi savent que le tabou de la virginité n’a commencé à se dissiper en France que vers les années 1960, et qu’il est donc assez ridicule de le traiter comme une importation venue d’Afrique du Nord.

La plupart des juristes semblent soutenir le jugement, sur des bases formelles, et sur la base de l’évolution du droit en cette matière. Il semble que les juges retiennent maintenant ce qui est essentiel aux yeux des parties, et en fait aux yeux de l’une, le demandeur ou la demanderesse de l’annulation ; se basant sur le fait que si le demandeur/esse avait su quelque chose, qu’on lui a caché ou qui lui a échappé pour toute autre cause, il/elle n’aurait pas donné son consentement au mariage. La notion-clé n’est pas, comme le juriste ” Jules” l’explique, celle de mensonge, car le mensonge n’est pas puni par la loi, mais celle de consentement : celui-ci doit éclairé, et ne l’a pas été – il y a eu « erreur ».

On doit s’interroger sur ce subjectivisme. Cela est admissible quand les époux divorcent par consentement mutuel, car le juge ne leur demande pas leurs raisons. Mais dans le divorce pour faute, on demande aux juges d’apprécier s’il y a eu faute. La justice est partie prenante de la définition de ce qui constitue une faute. Elle va accepter ou non que ce qui est reproché par un des conjoints à l’autre constitue bien une “faute” objective, c’est-à-dire aux yeux du droit et à travers lui, de l’ensemble de la société.

Il semblerait qu’aujourd’hui, les juristes estiment que dans les procédures d’annulation, le demandeur est le seul à décider de ce qui constitue pour lui une condition à son consentement. Cela serait très bien s’il n’y avait pas la phrase “qualité essentielle”. En effet, si ce subjectivisme total avait été voulu par le législateur, l’article 180 du Code Civil dirait : “l’annulation sera accordée si le demandeur estime que les conditions de son consentement, conditions qu’il est le seul à pouvoir apprécier, n’ont pas été réunies”. Or, ce n’est pas ce que dit l’article. Il parle de “qualités essentielles”. En d’autres termes, en donnant raison au demandeur, et en annulant le mariage (dans ce cas comme dans les autres) la justice admet que les éléments que le demandeur/esse dit manquer pour que son consentement soit éclairé sont bien des “qualités essentielles”. Par son jugement, le juge estampille ces motifs comme des “qualités essentielles” non pas aux seuls yeux du demandeur/esse, mais à ses yeux, et donc aux yeux de l’Etat français.

Beaucoup de commentaires prétendent que le mariage est un contrat privé. Il ne l’est pas d’une part, car il est d’ordre public, à la différence des autres contrats ; d’autre part il est faux de penser qu’un contrat privé peut inclure toutes les clauses que veulent les contractants. Les contrats sont fermement encadrés par le droit. La société les soutient, les fait appliquer, mais seulement s’ils sont conformes à certaines conditions édictées par le droit. Et on ne peut pas non plus rompre un contrat pour n’importe quelles raisons, mais seulement pour celles qui sont approuvées par le droit.

Sinon, on n’a pas un contrat, mais un arrangement informel que la loi ne va ni défendre d’un côté ni supprimer de l’autre.
En conclusion, le subjectivisme vers lequel vont les décisions en matière d’annulation est contraire à l’idée de contrat et même tout simplement à l’idée de droit. Dès lors qu’il y a intervention du droit, il y a intervention d’une appréciation “objective”— extérieure aux parties.

En acceptant la demande du mari dans le cas qui fait problème aujourd’hui, la justice dit, qu’elle soit consciente de le faire ou non, que l’absence de virginité est un motif d’annulation, et donc que l’exigence de virginité est licite, et peut être appuyée par l’Etat. C’est cela qui fait scandale. Les juristes qui soutiennent le jugement au motif qu’il serait formellement “irréprochable” se trompent, d’une façon qui est paradoxale pour des juristes, en sous-estimant et même en ignorant l’intervention du juge ; car cette intervention fait sortir les motifs du demandeur de la sphère privée pour les faire entrer, par l’acquiescement du juge, dans la sphère publique. C’est d’ailleurs pour cette raison que le gouvernement veut en faire appel. Car ce jugement crée un précédent sur lequel d’autres jugements pourraient s’appuyer. Ainsi, c’est la loi française, qui, par le biais de la jurisprudence, établirait l’exigence de virginité comme pouvant être appuyée par la loi. Cette exigence ferait donc partie du droit français. Mais ceci viendrait en contradiction avec les lois nationales et les traités internationaux sur l’égalité de traitement entre les sexes.

Que ce mot de virginité ait pu apparaître dans un jugement, en contravention de ces lois et traités sur l’égalité entre les sexes, que l’article sur l’annulation du mariage ait pu être interprété de telle sorte qu’il contrevienne à ces lois et traités, montre qu’il doit être re-rédigé de façon à ce que ces incohérences deviennent impossibles.

Cette re-rédaction ne signifierait pas qu’il deviendrait interdit d’être vierge, pour les femmes ou pour les hommes, ou de souhaiter cette particularité chez autrui, ou même d’en faire la condition de ses relations maritales. Cela signifierait simplement que cette exigence ne peut faire l’objet que d’un accord informel, comme on en passe des dizaines tous les jours, mais n’est pas reconnue par la loi comme condition d’un mariage. Car le problème posé par ce jugement, ce n’est pas que la juge aurait accédé à des demandes « culturalistes » ; mais que les goûts personnels de 65 millions de personnes, parce qu’ils sont aussi variés et contradictoires entre eux qu’ils sont nombreux, ne peuvent pas tous demander la bénédiction de la loi et n’en ont d’ailleurs pas besoin. C’est pour cette raison que d’autres jugements antérieurs, qui n’ont pas été relevés par la presse, sont tout aussi scandaleux, dans la mesure où ils convoquent la loi au secours de préférences qui, sans être illégales, n’ont pas à bénéficier du soutien de la loi et à être portées devant les tribunaux. Par exemple un jugement donnant raison à une demanderesse chrétienne se plaignant que son conjoint avait auparavant contracté un mariage religieux (Cour d’appel d’Angers 5 déc. 1994). Or le droit français conclut des mariages civils. L’existence d’un mariage religieux antérieur ne constitue pas un empêchement aux termes de la loi, et le juge n’avait pas à prendre en compte des exigences allant au-delà de ces termes.

Comme l’homme qui exigeait la virginité de son épouse, elle aurait du être orientée par le parquet vers un divorce par consentement mutuel où tous les motifs sont admis pour la bonne raison qu’ils ne sont pas entendus.

Tous les cas ou presque posent le même problème des contradictions internes à la procédure d’annulation. Peut-on vouloir définir ses exigences vis-à-vis de son conjoint de façon totalement subjective et dans le même temps demander de voir sa subjectivité élevée au rang d’universalité par un jugement rendu, comme tous les jugements, « au nom du peuple français » ? Des préférences personnelles peuvent-elles être des qualités validées comme « essentielles » par le droit ? Les propos de l’ancien juge Rosenczveig sur son blog du Monde illustrent cette contradiction quasiment schizophrénique : « On est dans le strict registre privé, dit-il. Des futurs époux y attachent un intérêt (à la virginité) ; d’autres pas. La société n’a pas à intervenir sur ce terrain ». Mais justement le problème, c’est que la société est intervenue. On ne peut pas revendiquer le caractère strictement privé de la convention entre deux personnes d’une main et avoir recours aux juges de l’autre.

D’autre part, prétendre que les juges se contentent de respecter n’importe quelle convention entre deux personnes est de mauvaise foi : si le mari avait argué que sa fiancée lui avait juré n’utiliser que de l’huile d’olive pour la salade, et qu’au lendemain des noces, il l’avait découverte avec une bouteille d’huile de tournesol dans les mains, que se serait-il passé ? La juge aurait-elle accepté cette définition des qualités essentielles ? Ou l’aurait-elle renvoyé pour motif futile ? La juge a en fait, exprimé son avis non seulement sur le fait qu’il y avait convention entre les deux, mais sur la base de cette convention – la promesse de virginité — qu’elle n’a pas estimé futile. Autant pour la théorie du subjectivisme absolu.

Il est d’autant plus regrettable, puisque ce problème est général, que seul le cas sur la virginité ait été relevé, car ce cas, pris séparément, donne l’occasion, une fois de plus, de s’en prendre aux musulmans, en faisant croire de plus que l’obsession masculine de la virginité des femmes – obsession que la loi ne peut ni interdire ni valider — serait un trait uniquement musulman. En cette matière, les Français de “souche” n’ont de leçons à donner à personne. Le débat autour de la prise en compte de la virginité dans une décision de justice a le mérite de mettre cet aspect de la domination patriarcale en relief. Car une fois l’article sur l’annulation modifié, c’est de cette domination qu’il faut débattre. Et non de l’islam, qui n’est en aucune façon la source de cette obsession et ne doit pas en être tenu comptable.